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日本即有一例,最高法院判定为合宪。
目前,数据没有确权导致这种安全风险不可控,数据交易无法在聚光灯下进行,场外数据交易占据绝大部分比例,数据要素越重要,数据灰色交易、违法交易也就相应增多。个人信息保护法和民法保护个人信息,数据财产权保护企业数据。
另一方面数据依赖于庞大的工具和行为系统而产生经济价值,因此并不具备独立的经济价值,具有非财产性。在数据财产的处置过程中,当数据具有备份的情况下,数据介质的转让并不能直接导致数据的处分,数据介质的丢失也不必然代表数据的丢失。为了避免数据确权可能影响数据流通利用,数据产权人不能随意地利用对数据享有的占有、使用、收益、处分等权能,对潜在的被许可人索要过高的许可费,也不能无正当理由拒绝向他人许可,不得实施不合理的差别待遇或者附加其他不合理的交易条件等,从而规范数据交易市场的秩序,促进数据的有序流通和利用。在企业数据领域,数据权属规则的缺失引发企业间竞相争夺数据资源,诱发了数据收集的任性生长和跑马圈地的不良现象。为了让数据流通成为可能,在数据上创设独占权的理由并不充分亦无必要,应着重确保对个人数据访问权、可携带权和删除权的实现。
合同权利虽然具有极大的灵活性,但是,在数据的生成长周期中涉及众多参与方,暂且不论达成一致认可的合同几无可能,在谈判权力不平等的情况下,指望通过市场自由谈判形成的数据权利分配结果,很难保证公平和激励创新的效果。所以,与其说数据不能成为权利客体,毋宁说我们需要为数据找寻符合其特征和规律的权利类型,从而将其纳入到合适的权利体系中。违反该规定的,监管部门可以依据《数据安全法》第45条而处以罚款、责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。
《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)也要求个人信息处理者履行安全风险评估义务,合法、正当、必要是个人信息处理的基本要求。(三)数据公共物品论1.数据公共物品论的基本观点持此论者认为,数据属于公共物品,不具有竞争性和排他性,因而不具有稀缺性,故而无需确权赋权。另外,各机构之间进行大数据合作时,因为数据产权不清,导致它们之间的合作苦难重重、难以为继。第三,数据安全监管机构无法判断数据来源合法,数据交易行为合法性难以审核。
因为数据确实不同于以往的有体或无体财产,数据具有无形性、非消耗性以及几乎可以零成本的无限复制等特征,构成对传统财产权制度的挑战。在数字时代,通过对个人数据赋权方能维护其上个人信息的完整性,为现代信息社会的人格尊严提供法律外衣。
在数据资源这块公地上,因为没有确立数据产权制度,数据被肆意非法收集、使用、交易,且屡禁不止,人民的人身、财产安全面临侵犯风险,公地悲剧问题严重。《数据安全法》第32条第1款规定:任何组织、个人收集数据,应当采取合法、正当的方式,不得窃取或者以其他非法方式获取数据。2.从功利主义的激励理论出发看数据确权从功利主义的激励理论出发,也应当承认数据确权的必要性及其益处。赫勒指出,公地悲剧理论强调了人们对公共资源过度利用所带来的负面影响,却忽略了造成资源浪费问题的潜在可能。
综上,数据确权之后,各数据权利人得以在各自权利边界内自由行使权利,可明晰数据交易规则、保障稳定的数据市场交易秩序。财产规则的核心是确保权益的自愿交易和自主决定。从现有的研究成果看,法学界对数据是否应当确权一直存有很大争议,学者就此形成了数据确权肯定论与否定论两派观点。在数据领域,欧盟《数据法案》第13条专门规定了单方面强加另一方不公平合同条款的认定规则,要求单方面强加给相对方的合同条款必须是公平、合理且无歧视的(FRAND),否则将被视为无效。
通过法律赋予数据权利人对其数据的财产权利,为其数据保护提供了直接的、独立的请求权基础。这意味着,用户可以自主决定如何使用、分享和出售自己的数据,并根据自己的意愿与企业签订合同,将自己的数据提供给企业进行合法、有偿使用。
数字化生存空间 数据权属缺失一直是制约数字经济快速健康发展的核心难题,这也使得数据权属问题成为了近年来我国法学研究的热点。然而,由于我国现有法律不承认个人数据产权,因此在个人信息侵权案件中,加害人通常只需要承担人格侵权责任,而不需要承担财产责任。
可见,如果将数据定位于公共物品,则确立专有性、排他性的数据产权将阻碍对数据使用的效率,从而使整体社会效益降低。元宇宙的本质是将物理世界数字化,这意味着更多的传感器和更快的计算能力,预示着自然人主体的思想、行为、生理和心理等各个方面将被全面数据化。(二)数据流通阻碍论1.数据流通阻碍论的基本观点持此论者认为,数据产权阻碍数据流通,与数字经济的运行逻辑不符,设立数据财产权会极大地限制信息自由流通和自由获取。尽管数据的采集过程可以持续绑定数据主体,也即能够随着主体信息的变化而增加或者修改数据。个人信息自决权提出者之一的布赫纳(Buchner)就明确主张,在个人信息以电子数据作为主要表现形式的背景下,应当对产生于纸质时代的个人信息自决权作进一步发展,在数字时代赋予个人以个人数据所有权,以保障个人信息自决权之实现。FRAND原则可以防止大企业滥用竞争优势地位,提高中小企业在数据共享谈判中的议价能力。
从经济学上讲,承认个人数据产权可以促使数据处理者在收集个人数据时作出更加理性的判断,无开发利用能力的数据处理者非必要将不会收集和存储个人数据,有正向开发利用能力数据处理者或者数据经纪人将有能力吸引更多个人数据的汇聚,这也符合整个社会利益最大化的价值追求。正如《数据二十条》第4条所规定,鼓励公共数据在保护个人隐私和确保公共安全的前提下,按照‘原始数据不出域、数据可用不可见的要求,以模型、核验等产品和服务等形式向社会提供,以实现数据利用与个人信息保护、公共安全之间的平衡。
为避免不公平合同条款,此类单方面强制条款需要接受不公平性测试,该检验的主要标准包括评估与数据共享相关的合同条款是否具有不公平性的一般规则,以及列举被认为不公平或被假定为不公平的负面条款清单。通过区块链、物联网等新兴技术实现个人数据的高效管理可以帮助个人有效控制自身数据,由此赋予个人以数据产权可以实现财产规则的比较优势。
因此,在迈入数字时代的转折点上,数字世界的社会秩序需要由全体公民来塑造,而不是由市场上的个别行为者根据他们的经济实力来决定。(二)矫正市场失灵:基于科斯定理建立数据流通利用的有效市场科斯定理表明,要提高数据要素市场的资源配置效率,必须依靠明晰的数据产权制度。
正因如此,从政策的方面来看,科斯定理强烈地建议:不论以何种方式分配产权,产权明确化是促进效率实现的一个重要手段。进入专题: 数据确权 肯定论 否定论 。在税法领域,亦有不少学者主张,针对数据掠夺这类不合理现象,应当对企业使用用户数据的行为征收专门的数据税,以实现与数据产权相同的功能。如此一来,数据使用的收益与成本可以实现平衡,可以有效杜绝对数据资源的掠夺性使用,从根本上克服公地悲剧。
当然,知识产权界也有观点坚持认为,如果采取知识产权制度那样的制度性强制排他权则会产生很高的制度成本,因为数据的产生不需要特殊的激励机制,知识产权鼓励创新的目的不适用于个人数据的生产场景。矫正市场失灵,建立数据流通利用的有效市场。
从新制度经济学的视角来看,数据确权还能够收到降低数据交易成本、提升收益的效果。正所谓皮之不存,毛将焉附,如果仅宣称个人拥有信息自决权,却不能给个人以数据所有权,个人信息自决权只能是一纸空文。
面对上述困境,根据科斯定理,只需要明确数据的产权属性,无论把数据所有权划分给平台方还是用户,对效率都不会造成影响。个人可以通过行使数据可携带权,将散落的数据聚合到个人数据账户中。
由此可见,在交易费用为零的情况下,政府不论将产权界定给哪一方,通过双方(或各方)在市场上自由地进行交易(或协商),则自由的市场机制便能导出最有效率的结果。财产规则涉及的实质是一个关于最初权利归属的集体决定,而不是权利的价值。德国学者费泽(Fezer)进一步指出,用户行为产生的数据已经成为数字世界赖以交流的数字语言,为维护用户数字交流的自主权,应当赋予其个人数据所有权。在此基础上,科斯进一步指出:在存在交易成本的情况下,明确界定产权将有助于降低人们在交易过程中的成本,并提高经济效率。
然而,在解读《数据二十条》的过程中仍然形成了两种截然对立的观点:反对数据确权和主张确立数据产权为一项新型财产权。相比之下,只有确立数据产权,才能够既在逻辑上解决数据初始权利属于谁并如何取得的问题,又能够充分尊重数据的权利来源,使得各方市场主体能够从其自身创造的数据当中获益,从而为激励企业等数据权利人积极地共享或者转让其合法享有的数据权利创造安全有序的商业环境。
换言之,数据载体能够被视为财产,但由于数据与其存储载体之间关联性并不强烈,数据能够被复制并存储在多份载体之上,因而不具有唯一性,无法成为财产权的客体。个人数据账户具体包括三种功能(1)数据聚合。
同时,数据权利化还面临着权利主体不确定、外部性和垄断性等困境。数字服务税即向使用数据获利的企业进行征税,以补偿用户,征税对象主要包括三类数字服务:(1)基于用户数据的定向广告服务。
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